Neste artigo apresento uma exceção à regra do destino do IBS. São os casos das compras e contratações Governamentais. Para estes fatos geradores foi eleito o princípio do “QUEM PAGA (a compra), LEVA (o tributo)”.
Em geral o princípio do destino, ou “Local” onde ocorreu o fato gerador, é usado para definir a Sujeição Ativa do tributo. O local (destino) é o elemento espacial do fato gerador em concreto. Esta é regra: o IBS cabe ao Estado, e, ao Município, que são considerados como o destino da operação. A União, por sua vez, é o Sujeito Ativo da CBS, em todos os fatos geradores cujo destino foi considerado dentro do território brasileiro.
No entanto a Emenda Constitucional 132 (EC 132) estabeleceu uma excepcionalidade que são as operações envolvendo contratações feitas pela administração pública direta das três esferas federativas bem como suas autarquias e fundações públicas. Neste caso a Sujeição ativa é do Ente Público contratante. Este ente pode ser um determinado Estado, Município, ou a União, por meio de seus órgãos (administração pública direta). Ou ainda as contratações podem ser feitas por meio da administração pública indireta no caso das autarquias e fundações públicas. Nota-se que a excepcionalidade se restringe a entidades com personalidade jurídica de direito público. O dispositivo menciona as autarquia e fundações públicas e deixa de fora as empresas públicas e as sociedades de economia mista, estas, apesar de pertencerem a administração pública indireta, possuem personalidade jurídica de direito privado e não foram abarcadas pela excepcionalidade da regra geral de destino. Vejamos a redação do caput do artigo:
Art. 149-C. O produto da arrecadação do imposto previsto no art. 156-A [IBS] e da contribuição prevista no art. 195, V, [CBS] incidentes sobre operações contratadas pela administração pública direta, por autarquias e por fundações públicas, inclusive suas importações, será integralmente destinado ao ente federativo contratante, mediante redução a zero das alíquotas do imposto e da contribuição devidos aos demais entes e equivalente elevação da alíquota do tributo devido ao ente contratante
Então caso uma autarquia vinculada ao Governo de Minas Gerais adquira computadores para uma repartição sua situada em Sergipe, o IBS deve ser recolhido para Minas Gerais não importando a UF de destino dos computadores. Mas, além disto, não só a parcela estadual do IBS que vai para Minas Gerais, mas inclusive a parcela referente a alíquota municipal do IBS, bem como a parcela referente a CBS que seria, via de regra, da União. Ou seja, o contratante leva tudo referente ao IBS e a CBS desta operação.
Isto se aplicaria da mesma forma se o contratante fosse algum Município, ou alguma autarquia ou fundação pública vinculada a ele. O município leva todo o IBS e CBS daquela operação. Ou seja, pode-se até definir para fins acadêmicos o local (destino) daquela operação, mas no caso das compras governamentais este local de destino será irrelevante para se saber de quem será IBS e CBS desta aquisição (sujeito ativo). O legislador Constituinte decidiu privilegiar o princípio que o tributo cabe ao ente que está pagando pela operação. Pode ser considerado que o principio de quem paga (a operação) leva (o tributo).
Cabe reforçar que as Empresas públicas e Sociedades de Economia mista estão fora desta regra e elas seguem as mesmas determinações das demais empresas privadas, ou seja, o aspecto espacial do fato gerador (destino) é que define a Sujeição Ativa da operação. Então as contratações da Petrobras, Banco de Minas Gerais, Banco do Brasil, CEMIG, Sabesp, e demais empresas públicas e de economia mista de qualquer esfera federativa seguem a regra geral do IBS que é a do destino da operação para definição da Sujeição Ativa. Por sua vez a CBS sempre pertencerá a União.
Por fim, temos a possibilidade constitucional da Lei Complementar poder prever hipóteses de compras governamentais que o artigo 149-C não se aplica conforme expresso no § 2º do artigo:
§ 2º Lei complementar poderá prever hipóteses em que não se aplicará o disposto no caput e no § 1º.
Resumindo: devemos levar em conta que para compras governamentais não deve ser considerado o destino da operação, mas sim quem está pagando por ela. Isto envolve parametrizar sistemas e obrigações acessórias para esta excepcionalidade. Na própria Lei Complementar do IBS deve ser detalhado melhor como implementar este comando constitucional.
Bons estudos a todos!
Luis Pagano